La orden de captura dictada por los jueces de la Corte Penal Internacional (CPI) contra Benjamin Netanyahu y el ex ministro de Defensa de Israel, Yoav Gallant, así como contra Mohammed Deif, alto dirigente de Hamas[1], instando a los gobiernos que son parte del Estatuto de Roma[2] a hacer efectiva dicha captura si los perseguidos pisaren sus respectivos territorios, colisiona con el desconocimiento de la potestad de ese tribunal por el gobierno de Israel. Pero la CPI ha establecido en plenitud su jurisdicción para conocer cualquier crimen sometido a su competencia que haya sido perpetrado, desde 2014, en los territorios ocupados por Israel, es decir, Gaza, Cisjordania y Jerusalén Oriental.
Aquella orden de captura concitó el respaldo mayoritario de la comunidad jurídica internacional y de los movimientos pacifistas y defensores de los derechos humanos, pero, como era de esperar, dividió las opiniones de los gobiernos, motivadas por razones políticas. Mientras los gobernantes del Reino Unido, Irlanda y Australia anunciaban que cumplirían la orden de captura, el presidente de los Estados Unidos, país no adherido al Estatuto, la calificó de “escandalosa”.
Si bien el responsable de política exterior de la Unión Europea, cuyos países forman parte de aquella convención internacional, declaró que la decisión de la CPI debería ser obedecida, en los hechos fue desmentido por algunos gobiernos. Francia, nada menos, anunció que si Netanyahu pisaba su territorio se beneficiaría de la inmunidad de jurisdicción, por no formar parte Israel de la CPI. Además, el gobierno italiano exhibe diferencias internas de opinión y el primer ministro húngaro, Orbán, se manifestó en total rebeldía. Sugestivamente, en América Latina, Colombia, Chile y Brasil, han aseverado que acatarán la decisión judicial, mientras Paraguay y Argentina han anunciado su desacato.
En otro ámbito, ignorando las posturas pragmáticas y excediendo la acusación de la CPI, el Papa Francisco, recogió la principal consigna popular contra la actuación del gobierno israelí, que lo acusa de genocidio, y en un libro recién editado manifiesta que este crimen internacional “debería ser investigado con atención para determinar si encuadra en la definición técnica que sostienen juristas y organismos internacionales”[3].
Efectivamente, el genocidio está ausente de la acusación del fiscal de la CPI, Karim Ahmad[4] y de la resolución de sus jueces, en lo que respecta a Netanyahu y Gallant, respecto de los cuales “hay motivos razonables para creer que (cometieron) el crimen de guerra de utilizar el hambre como método de guerra[5] y los crímenes contra la humanidad de asesinato, persecución y otros actos inhumanos”[6], así como el “crimen de guerra de dirigir intencionalmente ataques contra civiles como si fuera un superior”[7]. Por cierto, los crímenes de guerra y de lesa humanidad imputados, que el Estatuto trata conjuntamente con el genocidio[8], son junto a éste “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”[9] y, por ello, contempla para sus responsables la misma penalidad que para autores de conductas genocidas, pudiendo alcanzar hasta la cadena perpetua, “cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado”[10].
Los actos por los que se acusa a Netanyahu son los mismos que prohibe el Derecho Internacional Humanitario, también denominado “derecho de la guerra”, tipificados en los Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, y sus protocolos adicionales, de julio de 1977, especialmente el IV Convenio, relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra. Son conductas que, además, infringen los principios rectores comunes a dichos convenios y al derecho consuetudinario, en particular, el principio de “que los no combatientes no deben ser objeto de ataque directo por las fuerzas armadas del enemigo”[11] y el principio de discriminación, que persigue la inmunidad de la población civil respecto a los efectos de las hostilidades, para cuya salvaguardia “las partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes”[12]. Este principio incluye también la prohibición del desplazamiento forzoso de civiles fuera del territorio ocupado[13], así como la privación de alimentos o agua potable, “sea cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento o con cualquier otro propósito”[14].
Con todo, aunque la Corte ha aceptado la posibilidad de que la calificación de los hechos imputados al gobierno de Israel pueda extenderse en el curso de la investigación a otras figuras penales, es evidente que, por ahora, el fiscal no tiene “motivos razonables para creer” que Netanyahu es “penalmente responsable” del crimen de genocidio.
Pero, de otro lado, este crimen horrendo ya es objeto de investigación por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), tribunal que se vio obligado a iniciar un procedimiento luego de la demanda interpuesta por Sudáfrica, que acusa a Israel de violar la Convención sobre el Genocidio, de 1948. En esta sede judicial, el avance hacia el reconocimiento de la configuración del genocidio ha llegado a un punto en que la CIJ ha ordenado al gobierno de Israel “tomar todas las medidas» para «prevenir” tal crimen en Gaza, debido a que, de acuerdo con los antecedentes, “al menos algunos de los derechos reivindicados por Sudáfrica” han sido vulnerados y deben “ser protegidos de actos de genocidio y actos prohibidos conexos”[15].
Aunque la CIJ carece de jurisdicción penal, de modo que sus resoluciones recaen sobre los estados y no sobre los individuos responsables de un crimen, su potestad sí se extiende a la obligación que asiste a los estados de perseguir a esos individuos una vez que son condenados. Además, sus sentencias -por ejemplo, una que dé por perpetrado el crimen de genocidio- pueden fundamentar el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.
Precisamente, porque la CPI es el tribunal que debiese juzgar a Netanyahu en cuanto genocida, hacia ella apunta la presión internacional, como lo evidencia la presentación de 280 destacados juristas -encabezados por el prestigioso penalista francés Guilles Devers- y decenas de asociaciones civiles que instan al fiscal Ahmad a investigar dicha conducta criminal[16].
La pregunta espontánea y natural es por qué razón la Corte Penal Internacional no ha incluido el genocidio en su investigación, si ella misma reconoce que las pruebas acumuladas acreditan que Israel “ha privado intencional y sistemáticamente a la población civil en todas partes de Gaza de objetos indispensables para la supervivencia humana”[17]. La respuesta a tal interrogante contiene dos órdenes de argumentación: el probatorio y el histórico.
El primer argumento alude a las dificultades que reviste probar la existencia del delito y acreditar la responsabilidad penal del acusado. Pero, en este caso, el fiscal de la CPI ha sostenido que posee pruebas de que la fuerza armada israelita ha asesinado masivamente a civiles, mediante ataques directos, y que ha sometido al hambre a esa población, figuras ambas contenidas en el genocidio. Entonces, ¿qué es aquello que hace más difícil la prueba de este crimen y más simple la prueba de los demás crímenes contemplados por el Estatuto de Roma? Como lo saben los penalistas, la dificultad radica en que el tipo penal, esto es, la descripción de la conducta genocida incluye lo que en derecho se denomina “elemento subjetivo del tipo”, en este caso, la consciente voluntad finalista de exterminio del grupo. Según lo establece el Estatuto de Roma, el genocidio contempla actos como “a) matanza de miembros del grupo, b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”, de cuya existencia, en el caso de Gaza, existe plena constancia. Sin embargo, para que se configure este crimen debe concurrir, además, “la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal” y, puesto que este elemento subjetivo forma parte del tipo penal, no basta la brutalidad de la conducta para que se le pueda dar por establecido, sino que es necesario probar aquella intención. Repasando los medios probatorios, un primer inconveniente, de sentido común, es la dificultad para obtener la confesión del inculpado que constituiría la prueba más concluyente de su intencionalidad. Pero también resulta difícil demostrar lo que ha ocurrido en la conciencia del individuo aplicando la prueba por presunción judicial, a partir de indicios fácticos que permitirían al juez dar por acreditada la intención genocida, que no es percibible por los sentidos. Por fin, la prueba de testigos es generalmente desechada como apta para tal finalidad, debido a la dificultad de hallar testimonios imparciales en situaciones bélicas.
Con todo, quien escribe estas líneas puede ofrecer una experiencia de investigación imparcial, como fue la que sirvió de base al informe Guatemala, Memoria del Silencio[18], de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de ese país (CEH)[19]. Realizada con posterioridad al Acuerdo de Paz que puso fin a treinta y seis años de enfrentamiento armado interno, la conclusión de la investigación – “que agentes del Estado de Guatemala, en el marco de las operaciones contrainsurgentes realizadas entre los años 1981 y 1983, ejecutaron actos de genocidio en contra de grupos del pueblo maya”[20] -se basó fundamentalmente en hechos objetivos que permitieron inferir “la intención de aniquilar física y espiritualmente al grupo”[21]. Se empleó para arribar a tal conclusión la denominada prueba de contexto, crecientemente aceptada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en nuevos códigos de procedimiento penal, para aquellos casos en que los autores del ilícito, amparados en su poder, destruyen las pruebas y no están dispuestos a reconocer su responsabilidad. De este modo, la convicción de los comisionados de Guatemala sobre la intencionalidad genocida se adquirió a partir de la sistematicidad de patrones y conductas como las siguientes: matanzas de comunidades del pueblo maya[22] precedidas de convocatorias a toda la población antes de darle muerte, perpetradas cuando la comunidad estaba reunida[23], o seguidas del arrasamiento de aldeas y destrucción de bienes, siembras y cosechas[24]; bombardeos a población maya en desplazamiento pacífico[25], etc. Y se confirmó tal convicción con la lectura de los planes de campaña a los que se pudo acceder[26], los cuales evidenciaron una planificación estratégica de aniquilamiento de la población civil maya, impuesta por un comando superior a los autores materiales[27].
El informe de la CEH de Guatemala omitió señalar a los responsables y oficialmente no tuvo efectos judiciales, pero sus conclusiones ejercieron evidente influencia en los juicios por genocidio seguidos contra el ex dictador militar Efraín Ríos Montt, que fue condenado a 80 años de prisión, aunque la sentencia fue posteriormente anulada por la Corte de Constitucionalidad, y contra el general ® Benedicto Lucas García, hermano del ex dictador Romeo Lucas García, para quien el fiscal ha solicitado la pena de cadena perpetua, en un juicio iniciado este año, que se ha visto entorpecido por acciones dilatorias.
Como indicásemos más arriba, el segundo argumento para explicar la decisión del fiscal de la CPI de abstenerse, por ahora, de acusar por genocidio a Netanyahu dice relación con la experiencia histórica, que consiste en investigar los crímenes de genocidio y encausar a sus autores una vez concluido el enfrentamiento armado. Con seguridad, se dice, esperar dicho término permite reunir pruebas que no es posible obtener en medio del conflicto; evita, según la experiencia, la indeseada involucración del órgano judicial en la propaganda de guerra; y otorga mayor respaldo político internacional al procedimiento judicial.
Desde luego, la matanza de mil doscientos civiles por Hamas, el 7 de octubre de 2023, y la captura como rehenes de otras 254 personas, de las cuales 33 han muerto violentamente, configuran gravísimos crímenes de lesa humanidad y de guerra tipificados por los Convenios de Ginebra y el Estatuto de Roma. Olvidarlos o subestimar su gravedad es inaceptable. Sin embargo, también es evidente que tales crímenes no reúnen las características propias del genocidio, que es nuestra materia de análisis.
Centrando la atención en la acción militar del estado de Israel, si se considera que la abrumadora mayoría de los más de cuarenta mil muertos y de los sobre cien mil heridos son civiles no combatientes, es incuestionable que aquella acción ha consistido en la matanza indiscriminada de esa población. A lo anterior se suma la serie de acciones y omisiones directamente destinadas a privar a la población gazatí del acceso a alimentos, agua y combustible, que según algunas fuentes de prestigio ha provocado la muerte de ciento ochenta y seis mil personas, por desnutrición o carencia de la atención de salud[28]. Asimismo, es razonable estimar que el desplazamiento del 85% de la población de Gaza es parte integrante de la estrategia militar de Netanyahu, cuya finalidad evidente es que dicho traslado forzoso se torne definitivo.
Aunque Netanyahu reitere que solo combate a los terroristas de Hamas, el Fiscal y los jueces de la CPI han estimado que aquellos antecedentes acreditan la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad.
Ocurre que todos esos hechos criminales forman parte del tipo penal denominado genocidio. Racionalmente, la suma de muertos por ataques militares y por el hambre, así como el desplazamiento forzoso de millones de gazatíes es suficiente para persuadir a cualquier tribunal de que el resultado también es inherente al genocidio, esto es, la destrucción física, aún parcial, del pueblo palestino. Por tanto, para dar el paso de acusar a Netanyahu como genocida solo restaría a la CPI sostener lo que Sudáfrica ha sustentado ante la Corte de La Haya: que todos aquellos indubitables crímenes que apuntan a la destrucción de un pueblo se han cometido y se comenten con la intención de causar tal destrucción.
¿Será tan difícil al fiscal y a los jueces de la CPI probar este elemento subjetivo? Estimamos que, recorriendo la historia del siglo XX, el caso de estos crímenes perpetrados por el gobierno de Israel es, quizá, aquel en que dicha prueba habrá sido más asequible.
No solo subsisten abundantes hechos violentos que, mediante la prueba contextual, permiten establecer la existencia de un plan de exterminio humano dirigido estratégicamente por el alto mando israelí, presidido por Netanyahu. Además, son múltiples las declaraciones de dirigentes israelíes favorables a dicho extermino, incluidas las reiteradas peroratas del propio Netanyahu y de altos mandos militares, que citan el mandato del Libro 1 de Samuel: “Ataca a Amalec, y destruye todo lo que tiene y no te apiades de él; mata a hombres y a mujeres, a niños y hasta a los de pecho, y vacas y ovejas, camellos y asnos”[29].
Razón tiene, por tanto, el Papa Francisco, en demandar que este genocidio sea investigado con atención, puesto que el rigor en la Justicia es una de las prevenciones de la no repetición.
[1] Aunque estas reflexiones, debido su objeto temático, no abordan la conducta de Hamas, se debe constatar que a Deif se le acusa de la comisión de “crímenes de lesa humanidad, incluidos asesinato, exterminio, tortura y violación y otras formas de violencia sexual, así como los crímenes de guerra de asesinato, trato cruel, tortura, toma de rehenes, ultrajes a la dignidad personal y violación y otras formas de violencia sexual”.
[2] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
[3] Papa Francisco (Bergoglio, J). La esperanza no defrauda nunca. Bilbao, Ed. Mensajero, 2024, 176 pp.
[4] CPI, declaración oficial del Fiscal Karim Ahmad.21.11.2024
[5] Estatuto de Roma, artículo 8.2.b) XXV.
[6] Ibid, artículo 7°, 1.a), h) y k).
[7] Ibid, artículo 8°, 2. b,) i)
[8] Ibid, artículo 5°.
[9] Ibid.
[10] Ibid, artículo 77, 1.
[11]Oppenheim, L. Tratado de Derecho Internacional Público. Ed. Bosch, Barcelona, 1966, Tomo II, Volumen I, p.214
[12]Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, de 1977, artículo 48.
[13] Convenio II de Ginebra, artículo 17.
[14] Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, artículo 54, números 1 y 2.
[15] Corte Internacional de Justicia, pronunciamiento de 26.01.2024.
[16] Presentación de 10.11.2024.
[17] CPI, declaración oficial del Fiscal Karim Ahmad.21.05.2024
[18] Guatemala Memoria del Silencio, Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas (UNOPS), Guatemala, junio de 1999.
[19] El autor fue Director de Investigaciones de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico, de Guatemala.
[20] Guatemala Memoria del Silencio, Conclusiones y Recomendaciones. 122.
[21] Ibid. 115.
[22] Ibid. 112
[23] Ibid. 113
[24] Ibid. 116
[25] Ibid. 117.
[26] Destacaron el Plan Victoria 82 y el Plan Firmeza 83-1, que contemplaban el aniquilamiento de población civil. Ibid. 119
[27] Ibid, 124.
[28] The Lancet, revista médica británica, 08.07.2024
[29] 1 Samuel,15,2.
1 comment
Muchas gracias. Es un excelente análisis que comprende los fundamentos que podria tener la acusacion de genocidio a las autoridades israelíes responsables.