Uno de los grandes aciertos del ser humano al crear el Derecho fue que, lejos de perseguir la perfección moral de la conducta humana, solo aspiró a armonizar la tendencia hacia la generosidad y la solidaridad con la tendencia hacia la competencia y el egoísmo que anidan, ambas, en la naturaleza humana y se reproducen en la sociedad[1]. En tal sentido, el Derecho, más que perseguir la estricta justicia conmutativa, apunta principalmente a la paz y la convivencia. Este principio realista ha determinado que, en general, las normas jurídicas se proponen la realización de conductas posibles. Es lo que ocurre con la mirada jurídica ante la guerra, que en vez de prohibirla la ha aceptado como eventualidad objetiva que debe ser regulada, a fin de que no traspase los límites exigidos por la dignidad humana.
Pero la regulación de las guerras no siempre es tarea simple, como ocurre frente al actual conflicto entre Israel y Hamás, que se inició mediante el ataque armado criminal de este grupo palestino, el 7 de octubre pasado, con un saldo de más de 1.400 personas muertas y alrededor de dos centenares de rehenes. Y es que la guerra internacional se ha definido, en general, como una contienda entre Estados, lo que no sucede en este caso. Palestina ha sido reconocida como entidad estatal por la abrumadora mayoría (139) de los miembros de Naciones Unidas, de la cual es “Estado observador”. Sin embargo, Hamas, que es una de las partes en este conflicto, no representa jurídicamente a ese Estado ni es parte de ningun tratado internacional. Es verdad que, de hecho y como consecuencia de las elecciones de 2006, esta organización armada islamista, ejerce en la Franja de Gaza una administración paralela a la Autoridad Nacional Palestina (ANP), con sede en Cisjordania, pero es esta última quien ostenta la titularidad estatal reconocida internacionalmente.
A la dificultad precedentemente descrita se agrega que Hamás es considerado, no sin fundamento, un grupo terrorista[2], como ha quedado demostrado en el ataque del 7 de octubre, que contempló asesinatos y secuestros que generaron un estado de temor generalizado en la sociedad israelita. Si esa agresión es considerada el inicio de una guerra, se podría sostener, sin lugar a dudas, que este enfrentamiento comenzó mediante la comisión de un crimen de guerra.
Dadas las características de Hamas, podría asimilarse este enfrentamiento a lo que se denomina un conflicto armado “no internacional”, toda vez que se trata de una fuerza armada no propiamente estatal que se enfrenta a un Estado soberano. Sin embargo, la circunstancia que la Franja de Gaza se encuentre, de facto, bajo ocupación de Israel, que ejerce el control de sus fronteras terrestres y de su espacio aéreo, podría favorecer la consideración de la situación como una guerra internacional.
Con todo, cualquiera sea la definición de este conflicto, a él se aplican las normas del Derecho Internacional Humanitario, también denominado “derecho de la guerra”, conformado por los cuatro Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, y sus protocolos adicionales, de julio de 1977, especialmente el IV Convenio, relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra; y para el caso de ser considerado enfrentamiento “no internacional», el Artículo 3° Común de los Convenios de Ginebra y las normas consuetudinarias aceptadas como derecho positivo por las naciones, a las que se asimilan las reglas fundamentales del Protocolo I de aquellos Convenios, que esencialmente contienen preceptos idénticos vinculantes para las partes en una guerra internacional o nacional.
Que Israel y Hamás se hallen sometidos al Derecho Internacional Humanitario significa, en esencia, que esta guerra no puede revestir características criminales y que las partes deben proponerse como “única finalidad legítima”, según lo estableció ya la Declaración de San Petersburgo, de 1868, “el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo”[3].
Conviene considerar los principios rectores comunes a los Convenios de Ginebra, a sus protocolos y al derecho consuetudinario. Los más importantes de estos principios son los siguientes: a) el principio de “que los no combatientes no deben ser objeto de ataque directo por las fuerzas armadas del enemigo”[4]; b) el principio de discriminación, que persigue la inmunidad de la población civil respecto a los efectos de las hostilidades, para cuya salvaguardia “las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes”[5], y que incluye la prohibición del desplazamiento forzoso de civiles fuera del territorio ocupado[6], así como de la privación de alimentos o agua potable, “sea cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento o con cualquier otro propósito”[7]; c) el principio de proporcionalidad en todo el curso de las hostilidades, de modo que las partes no deben atacar o responder a un ataque con medios o métodos de combate desproporcionados con la ventaja militar prevista, especialmente si causan daños a la población civil [8]; d) la prohibición de la toma de rehenes, que es una forma agravada de secuestro[9]; e)la prohibición de prácticas criminales como la tortura, las ejecuciones sumarias y las condenas sin previo juicio[10]; f) el principio de protección de los bienes de carácter civil, en virtud del cual las partes “dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares”[11]; y g) el principio de protección de los bienes de valor cultural en caso de conflicto armado[12].
Lamentablemente, en el corto tiempo que lleva esta guerra y aún antes de iniciarse la ofensiva terrestre israelí sobre Gaza, existen evidencias de que ambas partes han incurrido en graves infracciones a los principios de Ginebra que hemos reseñado, partiendo por atacar a la población civil de uno y otro lado.
Por de pronto, el ataque inicial, que estuvo a cargo de Hamás, contempló el asesinato de personas no combatientes, otros ataques armados a la población civil, particularmente mediante bombardeos que han cobrado la vida a más de un millar de civiles y la toma de rehenes que se encuentran desaparecidos y bajo amenaza de ser ejecutados si Israel realiza ataques a Gaza, aunque estos fueren estrictamente militares.
La respuesta inmediata de Israel incluyó ataques aéreos que han causado más de cuatro mil muertos, heridos y daños a bienes civiles[13], y forzar el desplazamiento de cerca de un millón de habitantes del Norte de la franja de Gaza, bajo advertencia de sufrir los efectos de la anunciada ofensiva terrestre, mientras los países limítrofes han manifestado no encontrarse dispuestos a recibir a más gazaties desplazados.
Además, con el paso del tiempo, el bloqueo israelí sobre esa franja territorial, levemente atenuado con el ingreso de apenas treinta y siete camiones con mercaderías, ha significado la progresiva privación de agua, alimentos y electricidad de la población civil, todo lo cual importa amenaza de hambruna y enfermedades[14].
Casi todas las infracciones a los principios de Ginebra configuran, a su vez, crímenes internacionales contemplados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), específicamente crímenes de guerra que afectan a la población civil, para cuyo conocimiento la Corte tiene exclusiva y plena competencia, “cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes” [15].
En principio, si cupiese responsabilidad personal a autoridades de Hamás o del Estado de Israel en alguna de tales infracciones, su persecución penal internacional no se encontraría carente de dificultades. Por lo que toca a Hamás, ciertamente la Autoridad Nacional Palestina es miembro de la Corte Penal Internacional y, por ello, el fiscal de este tribunal, en principio, podría iniciar una investigación relacionada con el actual conflicto[16]. También es efectivo que Hamás ganó elecciones y ejerce en Gaza, de facto, funciones estatales, en particular la administración de justicia. Sin embargo, Israel no reconoce a Palestina como un Estado y considera a Hamás un grupo terrorista que no es sujeto de Derecho Internacional.
De otro lado, el Estado de Israel, que no es miembro del Tratado de Roma, desconoce la competencia de la CPI y trata a este tribunal como si fuese un adversario, exigiendo su clausura. Pese a ello, la fiscalía de la Corte, sosteniendo que posee jurisdicción sobre los territorios ocupados por Israel, mantiene investigaciones iniciadas en 2014, 2015 y 2021, sobre eventuales crímenes cometidos en esos territorios, de responsabilidad de Israel y de Palestina, a las que podría acumularse una investigación originada en la guerra actual, como lo planteara la ministra de Derechos Sociales de España al presidente Pedro Sánchez.
Pero una acusación internacional penal contra, por ejemplo, el primer ministro Netanyahu sería impracticable, pues la CPI carece de una fuerza policial capaz de practicar detenciones. La actuación de la Corte Penal Internacional se complica aún más, si se aplica el principio de complementariedad, en cuya virtud su jurisdicción es supletoria y subsiguiente al ejercicio de las jurisdicciones nacionales. A estas dificultades, se agrega el peso específico de los Estados aliados de Israel, comenzando por los Estados Unidos.
Una vez más, el problema principal en el ámbito del Derecho Internacional Humanitario es el de su real eficacia en este tipo de guerras con componentes religiosos y raciales. Es evidente que sus normas imperativas no se cumplen, anomia jurídica que se consolida por la carencia de compulsión de la jurisdicción internacional.
En dicho contexto, los factores que pueden ayudar más eficientemente a la aplicación de las normas de la guerra son políticos. Un grado de presión persistente de los gobiernos, de la opinión pública nacional e internacional, de los organismos no gubernamentales y de los medios de comunicación sobre las partes en conflicto puede ser vital en obligarlas a poner mayor cuidado en cumplir las normas del Derecho Internacional Humanitario y, por cierto, para reiniciar un proceso de paz sobre la base de dos Estados soberanos.
[1] Lipson, Leslie. Los grandes problemas de la política. Ed. Limusa, México, 1964, pp. 53 y s.s.
[2] Así lo han declarado oficialmente Australia, Canadá, Estados Unidos, Israel, Japón y la Unión Europea.
[3] Declaración de San Petersburgo, de 1868, con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra.
[4]Oppenheim, L. Tratado de Derecho Internacional Público. Ed. Bosch, Barcelona, 1966, Tomo II, Volumen I, p.214
[5]Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, de 1977, artículo 48.
[6] Convenio II de Ginebra, artículo 17.
[7] Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, artículo 54, números 1 y 2.
[8] Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, artículos 52, 57 y 58.
[9] Prohibida en todos los Convenios de Ginebra y en el Artículo Tercero Común a esos mismos Convenios.
[10]Convenio III de Ginebra, sobre Tratamiento a los Prisioneros de Guerra y las Personas Civiles en Tiempo de Guerra y Artículo Tercero Común a esos mismos Convenios.
[11] Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, artículo 48.
[12] Convención de La Haya, de 1954, para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.
[13] Respecto al ataque al hospital Al Ahli al Arabi, de Gaza, no será posible establecer las responsabilidades mientras una entidad independiente pueda investigar con plena libertad.
[14] Situación agravada por el cierre de la planta desalinizadora de agua de mar, en Gaza.
[15] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 8.
[16] Luego de que la Autoridad Nacional Palestina, en 2014, aceptase la jurisdicción de la CPI, fue reconocido como miembro de ese tribunal, en 2015.
