Vale repetirlo: el desarrollo de las tecnologías digitales y su terreno de difusión han llevado a profundos cambios en los aspectos legales relacionados con el uso de las imágenes. Sin embargo, aunque promulgada en año 1970 y no obstante los cambios, la velocidad y, digámoslo, una cierta confusión que se ha instalado el uso de las imágenes en el mundo digital, la Ley de Propiedad Intelectual 17.336 que en Chile regla la materia, sigue vigente y capaz de proteger la fotografía, siempre que tenga expresamente características de obra original.
Su protección expresada en el artículo 3 numeral 7 de la Ley, se pensó en su momento en referencia a la obra analógica, o sea, de procedencia de un negativo u otro soporte analógico.
Sin embargo, al referirse a “las fotografías, los grabados y las litografías” como un único conjunto en término de protección legal esto, esta protección se extiende y admite que las obras fotográficas creadas con técnicas digitales encuentren protección en la materia.
Las legislaciones autorales establecen así una lista ejemplificativa y no taxativa de las obras protegidas por el Derecho de Autor, siempre que la obra cumpla con el requisito de originalidad. Por ende, independientemente de la tecnología ocupada para realizar la fotografía, se puede afirmar que, cuando ella se considere una creación original, encontrará protección en la ley.
Antes de abordar más detalladamente las problemáticas digitales, -en una materia en la cual, tanto los avances tecnológicos cuanto su uso mediático, les ha otorgado el protagonismo que ha cobrado en las últimas dos décadas-, es necesario analizar otros puntos de esta ley, que sigue vigente aunque tenga más de 50 años.
Como hemos visto, la legislación autoral protege la originalidad de las fotografías, es decir la originalidad con la cual el autor es capaz de mostrar la realidad, o el concepto que quiere plantear, usando la fotografía como técnica artística: un conjunto de características que hasta permiten, muchas veces, reconocer su autor sin leer su firma. Tan es así que, aunque se admita la subjetividad y sea a veces necesario analizar cada disputa, no encuentran protección, aquellas fotografías que no cumplen con estos requisitos o, dicho de otra forma, cuando sea ella una mera representación de la realidad sin ninguna “mirada” específica.
un conjunto de características que hasta permiten, muchas veces, reconocer su autor sin leer su firma
Por otro lado, la ley 17.336 es muy clara a propósito del uso y tratamiento que tendrán las obras. El artículo 34 establece que “Corresponde al fotógrafo el derecho exclusivo de reproducir, exponer, publicar y vender sus fotografías” sin embargo “a excepción de las realizadas en virtud de un contrato, caso en el cual dicho derecho corresponde al que ha encargado la obra”. Eso incluye además (según el art. 24) las obras publicadas en diarios, revistas, periódicos y otras publicaciones periódicas. O sea, si la obra surge por voluntad del artista, goza del pleno derecho, sin embargo, para todas aquellas que se realizan por encargo es fundamental lo que se establece en el contrato de colaboración.
El art. 34 regula, por su parte, la cesión del derecho patrimonial de reproducción, exposición (comunicación pública), y venta de sus fotografías (distribución), por el hecho mismo de cesión del negativo o el medio análogo de reproducción de la fotografía. Un aspecto que es determinante tener presente, pues, desde luego la ley regula que, si se no se establece de manera expresa en un contrato que esta cesión no opera -o si no se les imponen determinadas condiciones-, esto significa que se entenderá cedido al contratante el derecho exclusivo que ostenta el autor de la fotografía. En todo caso, no debe olvidarse que, aunque el autor ceda la obra original, queda en sus manos, la facultad de autorizar o prohibir a terceros la transformación de ella, es decir, adaptarla a otro género, o utilizarla en cualquier otra forma que entrañe una variación, adaptación o transformación.
El artículo 37 establece además que el autor de la fotografía no podrá ceder a terceros, con ánimo de lucro, las copias del original que eventualmente realice, una vez que el original (el negativo o el medio análogo de reproducción de la fotografía) haya sido enajenado. A ese efecto, será necesaria la autorización del titular del ejemplar original. No obstante, el autor está autorizado a hacer reproducciones, publicarlas y exhibirlas sin fines lucrativos y a condición de aclarar que se trata de una copia.
Con relación al original, la venta o transferencia de este a terceros agota el derecho del autor o titular de este original, a autorizar o prohibir cualquier distribución de ese ejemplar (el original). Es así que el artículo 18 último párrafo, establece que “con todo, la primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota el derecho de distribución nacional e internacionalmente con respecto del original (en este caso refiriéndose al soporte o formato digital) o ejemplar transferido.”
Sin embargo, es un hecho que una parte importante del trabajo fotográfico no se agota con la venta de las fotografías que hayan surgido solo por voluntad de su autor. Una vasta parte de las fotografías circulantes, están hechas por encargo de terceros y aun más frecuente es el trabajo con diarios, periódicos u otras publicaciones. Con referencia a este segundo caso es importante aclarar ciertos aspectos que residen en la relación de trabajo en ese sector. El art. 24 de la ley aclara que para un profesional que trabaja en prensa, si bien la empresa periodística adquiere el derecho de publicar las fotografías, a sus autores, quedan los demás derechos que la Ley les otorga: por ejemplo, el de autorizar o prohibir la adaptación a otro género, o utilizarla en cualquier otra forma que entrañe una variación, adaptación o transformación de la obra originaria; la distribución al público mediante la venta u otra transferencia de la propiedad del original o de copias no autorizadas y la reproducción de la obra en formato digital (art. 18).
Hay que destacar que el derecho de reproducción en diarios, revistas o periódicos impresos, que debe ser interpretado de manera restrictiva siendo que se refiere solo al formato analógico (en papel) de esas publicaciones. Es decir que para el formato digital, las mismas obras deberán contar con la autorización del artista o profesional y una remuneración específica por esta utilización.
Así las cosas, nadie puede utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho o estar amparado por las normas de utilización que se establecen en la legislación explicadas anteriormente, normas que por demás siempre deben interpretarse con un carácter restrictivo (artículo 19), excepto los derechos que son inherentes a la naturaleza de la autorización (artículo 20). En este último caso un ejemplo clásico sería el de una obra fotográfica autorizada para ser expuesta al público, donde el derecho inherente a esta autorización es el de comunicación pública directa (observar la obra en la exposición), mientras que no incluye el hecho que la misma imagen sea utilizada para la portada del catálogo de la muestra.
Desde luego, el autor tiene derecho a ser remunerado por las publicaciones que se realicen en otros diarios, revistas o periódicos, distintos al que ha sido contratado, aún cuando estos pertenezcan a su misma empresa empleadora. En el caso de que el autor termine el contrato de trabajo con la empresa periodística que ha hecho la reproducción, tendrá un año de plazo a partir de la terminación del contrato de trabajo para reclamarles la remuneración por sus publicaciones, artículo 24.c.1 último párrafo.
Para todos aquellos profesionales sin contrato fijo, a los cuales los medios les puedan encargar un trabajo fotográfico específico luego publicado por medios de difusión, se entenderá autorizado el derecho exclusivo para su publicación en la primera edición que se efectúe después de la entrega, a menos que con un contrato específico se establezca, por ejemplo, la publicación en ediciones posteriores. Transcurrido el plazo correspondiente, el autor podrá disponer libremente de ellas.
Un último punto interesante y tal vez poco conocido: las fotografías publicitarias o propagandísticas están exentas de la obligación de citar el nombre del autor y el título de la obra (art. 71.h Ley 20.435 que modifica la Ley 17.336).
Obligación de carácter moral que se exige para el resto de las fotografías. Esta limitación se debe a la natural inmediatez en el ámbito de la publicidad donde no parece práctico reproducir los créditos de la obra.
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