Desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 es claro que toda Constitución tiene una parte normativa y una orgánica. Desde finales de la Segunda Guerra Mundial se ha ido afirmando la tendencia de consagrar en la Constitución los valores fundantes del orden social en paralelo con el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Esta suerte de invasión de la ética pública en el orden jurídico ha ido configurando el concepto de Estado constitucional y ha dotado a las constituciones de un carácter directamente imperativo. Incluso importantes teóricos del positivismo se abrieron a esta nueva tendencia, como Kelsen, Radbruch y Hart.
Los principios jurídicos constituyen el espíritu de una Constitución y proporcionan criterios de interpretación frente a los desafíos cambiantes de la sociedad, que superan una lectura meramente literal del texto o un recurso a lo que pensaban quienes lo redactaron. Las Constituciones no se limita a organizar al Estado (la llamada “sala de máquinas”), sino que fijan el marco normativo dentro del cual debe transcurrir la vida ciudadana y política. La democracia pasa a ser la forma política de la Constitución y ésta el límite al ejercicio de la soberanía por parte de la mayoría.
Los principios sirven, entonces, para dar coherencia a la Constitución, para hacer de ella un instrumento vivo que se pueda irradiar hacia todo el orden jurídico obligando a las autoridades y a los ciudadanos a su cumplimiento. La Carta Fundamental es más que un conjunto de aspiraciones políticas. Es una norma jurídica fundamental de carácter obligatorio.
La propuesta de nueva Constitución se inscribe clara y decididamente en esta tendencia contemporánea. La remisión a los principios se encuentra a lo largo de todo el texto. Señalo algunos ejemplos más evidentes:
- En el capítulo inicial al definir al Estado como social y democrático de derecho, plurinacional, intercultural y ecológico; y a la república como solidaria; al valorar la dignidad de las personas y referirse a la política exterior y prescribir que debe regirse por ciertos principios.
- En el capítulo de los Derechos Fundamentales y Garantías y establecer la Defensoría del Pueblo
- En el capítulo sobre la Naturaleza y el Medio Ambiente y especialmente en el artículo 128 al enumerar los principios que deben guiar la acción del Estado y al fijar los criterios prioritarios para el uso del agua. Los principios del derecho ambiental pasan a tener rango constitucional. Ser crea la Defensoría de la Naturaleza para resguardar los derechos de la naturaleza y los derechos ambientales.
- En el capítulo sobre el Buen Gobierno y la Función Pública (artículo 65) al señalar los principios de probidad, transparencia y rendición de cuentas y comprometer al Estado en la lucha contra la corrupción
- Al normar la participación del Estado en la economía (artículo 182) en concordancia con los principios de pluralismo económico, y diversificación productiva y en favor de una economía social y solidaria, y la regulación de las finanzas públicas (artículo 183) según los principios de sostenibilidad y responsabilidad fiscal
- En el capítulo sobre el Estado territorial al hablar de un desarrollo sustentable, armónico y solidario (artículo 189) y prescribir la coordinación entre entes autónomos (artículo 193)
- Al referirse a la Judicatura propiciando un enfoque interseccional e imponer el deber de garantiza una igualdad sustantiva en el proceso judicial (artículo 311); y prescribir la paridad y un enfoque de género (artículo 312) y consagrar la plurinacionalidad y el pluralismo jurídico e interculturalidad (artículo 322), lo que supone una remisión a las costumbres y sistemas normativos de los pueblos originarios; y al fijar criterios de funcionamiento para los centros de justicia vecinal (artículo 335)
- En el capítulo de los Órganos Autónomos se prescribe la paridad (artículo 350); se impone a la CGR velar por la probidad (artículo 351)
- A la Corte Constitucional le ordena ajustarse a los principios de deferencia hacia el órgano legislativo, presunción de constitucionalidad de la ley y búsqueda de una interpretación conforme a la Constitución.
Estos principios no son reglas precisas y dicotómicas. Tienen un grado de indeterminación en su contenido conforme con su enunciación abstracta y la concisión de su formulación enunciativa. Según R. Alexy, los principios ordenan que algo se realice en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas en una determinada situación o contexto. Son mandatos de optimización. Sin embargo, en su corazón siempre late una norma infranqueable. Así lo ha sostenido el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos al fallar casos donde están involucrados los derechos económicos, sociales y culturales.
A diferencia de los valores que determinan “lo mejor”, los principios prescriben “lo debido”. Mientras mayor sea el peso de los principios más abierta será la Constitución para ir evolucionando con la sociedad. Así se flexibiliza el sistema político y el derecho se puede volver más amable.
En este contexto crece el papel de la Magistratura ordinaria y constitucional, la que en definitiva está llamada a determinar su vigencia y contenido en el tiempo. El constitucionalismo actual da una relevancia nueva a los encargados de garantizar el funcionamiento del sistema democrático, apartándose de la tradición francesa de primacía del legislador, que tanta influencia ha tenido en la cultura jurídica imperante en Chile. Los jueces ya no son, como afirmaba Montesquieu, “la boca de la ley”. Incluso la propia ley está sometida a escrutinio de constitucionalidad.
No sé cuan conscientes estaban los constituyentes de este cambio de paradigma en favor de la Magistratura. Pero así lo establecieron al relevar y ampliar el catálogo de principios recogidos en la propuesta de Constitución.
Se han formulado algunas críticas señalando que se pierde certeza jurídica. Lo que es efectivo. Pero esa certeza es hoy una ilusión en una sociedad cada vez más globalizada y compleja, donde incluso los ciudadanos pueden reclamar sus derechos ante instancias judiciales internacionales, como ha vuelto a ocurrir recientemente en que el Estado chileno ha sido condenado en dos ocasiones por la CIDH por no prestar el debido ciudadano médico y un grupo de profesores de Antofagasta ha visto reconocido su derecho a reparación por la llamada “deuda histórica”. Y todo ello ha ocurrido durante la vigencia de la actual Constitución.
En todo caso, los jueces no pueden prescindir de sus convicciones, pero no debieran anteponerlas al espíritu y a las normas de la Constitución.
Agustín Squella ha llamado la atención sobre la siguiente paradoja: la abundancia de principios limita la discrecionalidad de los jueces, pero el carácter abierto de esas normas favorece la deliberación judicial.
Un punto para tener en consideración es que algunos de los principios propuestos son novedosos y no tienen una precisión doctrinaria o jurisprudencial consistente, lo que no ocurre con otros que cuentan con un bagaje interpretativo nacional e internacional sólido, como ocurre por ejemplo con el principio de igualdad ante la ley.
Sin embargo, algunas referencias se pueden establecer, por ejemplo, entre el nuevo principio del “Buen Vivir” y la clásica y conocida sentencia de Ulpiano de “vivir honestamente, sin dañar a nadie y dando a cada cual lo suyo”. Donde surgen mayores dudas -por ser un campo reciente- es en el de “los derechos de la naturaleza”, que probablemente se irá clarificando a medida que ser identifiquen con los principios ambientales asumidos por la propuesta de Constitución.
Estas reflexiones nos conducen a concluir que la estructura básica del proyecto de Constitución, digamos su espíritu o sentido, no sólo es racional sino también actual y que apunta a los desafíos presentes y futuros. Ese espíritu se refleja en el sistema político otorgando mayor ámbito de acción a la Magistratura, que contrariamente a lo que se suele decir, sale reforzada.
Cualquiera que sea el resultado del plebiscito, este tema llegó para quedarse. No es casualidad que incluso significativos exponentes del “rechazo” señalan que los capítulos relativos a los principios debieran ser rescatados, en especial el Estado social y democrático de derecho, antes repudiado por sectores conservadores y neoliberales. Más fácil resultaría implementarlos si se aprobara la propuesta constitucional.
