Salvo posturas extremas, existe consenso en que se debe respetar la decisión popular, manifestada en el plebiscito del 25 de octubre de 2020, de dotar al país de una nueva Constitución, propuesta por un ente integrado exclusivamente por miembros elegidos popularmente, con paridad de género y representación de los pueblos originarios.
Sobre esta base, los denominados “bordes” que debiese contener la segunda propuesta constitucional, luego del rechazo del texto elaborado por la fenecida Convención, han ocupado gran parte del debate político. Se trata de un concepto que, sorprendentemente, es más fácil de comprender si se aplica el vocablo jurídico, esto es, que el Congreso Pleno fije “límites” sustantivos al nuevo texto, en la reforma Constitucional que convoque a un segundo proceso constituyente.
Hay quienes, como el ex presidente de la UDI, Ernesto Silva hablan de “gruesos bordes” e incluso, el presidente Boric, haciendo suyo el término, se ha referido a “una nueva Convención, con bordes más claros, que se tienen que definir en las conversaciones en el Congreso”
¿Se ajusta al Derecho positivo vigente que el Congreso Pleno establezca anticipadamente qué principios debiese contener o qué materias debiese tratar o no tratar el nuevo órgano constituyente?
La respuesta es positiva. Al ser rechazada la propuesta planteada a la ciudadanía en el plebiscito ratificatorio del 4 de septiembre, de acuerdo con el Artículo 142 de la actual Constitución, esta ha continuado vigente y, en su virtud, se podría fijar al nuevo texto constitucional los mismos limites que señaló al anterior, consistentes en “respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.(Art. 135, inciso 4°). Y por la misma razón, podría fijar nuevos límites.
Sin embargo, al ser confrontada esta posibilidad con algunos principios básicos del constitucionalismo clásico, no cualquier límite podría ser considerado legítimo. Por ejemplo, si se obligase al órgano constituyente a establecer limitaciones a la libertad de conciencia, es incontestable que se estaría vulnerando un principio general del derecho que ni siquiera el poder constituyente originario puede desconocer. Aunque este ejemplo sea extremo, sirve para advertir cuan delicado es que el órgano actualmente constituido, es decir el Congreso Nacional, que no goza de aprecio ciudadano, imponga anticipadamente al órgano encargado de elaborar una nueva Constitución límites al ejercicio de su poder, respecto de determinados principios y normas constitucionales. Consecuencia lógica de tal imposición es que tales límites se estarían imponiendo, también, al pueblo soberano, porque la nueva Constitución sometida a su aprobación no sería, toda ella, producto del órgano elegido para ejercer el poder constituyente, sino también, en parte importante, expresión del poder constituido.
Con todo, el fracaso de la propuesta de la Convención Constitucional fue de tal magnitud que, sin subestimar el apego a los señalados principios jurídicos, este debe compatibilizarse con principios de la filosofía política que obligan a quien ejerce el poder a hacer posibles la cooperación y la convivencia pacífica en la sociedad. Esto obliga a marginar posturas irreductibles que paralicen el gobierno del Estado y, en cambio, introducir procedimientos que favorezcan el logro de esas finalidades básicas.
Es razonable sostener que si la convocatoria al pasado plebiscito contuvo los límites que han sido señalados, es posible que una segunda convocatoria contemple estos y otros más, para evitar excesos teóricos que pudieron influir en el rechazo plebiscitario. Pero, como no es posible asegurar cuáles fueron los aspectos de la primera propuesta que concitaron mayor rechazo en la ciudadanía, la discusión radica en determinar, con sabiduría, la mayor o menor amplitud de los nuevos límites. En palabras del presidente del Senado, “los bordes deben tener bordes”.
Es evidente que los límites planteados a la primera Convención –sistema republicano, régimen democrático, imperio de la jurisdicción y validez de los tratados- constituyen unos principios unánimemente aceptados por la comunidad nacional.
En cambio, para este segundo proceso, la derecha, contradiciendo su propia afirmación de que no se consideraría dueña del Rechazo, ha propuesto unos “bordes” que no recaen en principios generales, sino en materias específicas, y que lejos de concitar consenso político producen disenso, lo que podría ser calificado como un “desborde” de las reglas de la prudencia política.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando se pretende imponer al nuevo órgano constitucional la obligación de introducir en el texto la libre elección en materia educacional, de salud y previsional, los derechos de aprovechamiento de aguas, la inexpropiabilidad de los fondos previsionales y un capítulo autónomo sobre las Fuerzas Armadas y Carabineros.
Incluso, el diputado Schalper ha adelantado que para tranquilidad de “la ciudadanía” (debe entenderse que es una parte de ella) se podría incluir entre las materias objeto de límites “la profundidad del Estado social de derecho«, lo cual amenaza con que este aspecto central de una nueva Constitución podría quedar solo en el enunciado, demostrando de paso que el consenso en torno a este concepto es solo aparente.
Es obvio que el grado de seriedad que reviste crear un órgano constituyente se ve afectado si se le obliga a redactar de determinada manera el texto, o bien, si se le prohibiera tratar ciertas materias, imponiéndosele de este modo gran parte de los contenidos sustantivos de la Constitución.
En consecuencia, la orden del día consiste en la definición de los principios o materias sobre las cuales el Congreso obligará en determinado sentido al órgano constituyente y, también, en la fijación del ámbito de generalidad o de precisión de aquellos.
El criterio fundamental para adoptar esta definición debiese ser, por cierto, el grado de notorio consenso público en todas las fuerzas políticas sobre determinados conceptos. Parece evidente que, además de aquellos que fueron incluidos en la reforma constitucional que fijó los términos de actuación de la antigua Convención, existe pleno consenso en algunos principios generales del Derecho y, en particular, del Estado de Derecho, como son el principio de supremacía legal, la independencia del Poder Judicial y el principio unidad e integridad territorial del Estado.
A ese criterio ha de agregarse que la materia pre enunciada por el Congreso debiera ser de carácter general, dejando al constituyente el necesario ámbito de libertad en su redacción.
El país espera que, con patriotismo, se alcance un acuerdo político que asegure el éxito de un nuevo proceso constituyente, con una nueva Constitución ampliamente aceptada por la sociedad.
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Excelente artículo.