Hay que analizar la propuesta de nueva Constitución a la luz del proceso constituyente. No es un documento en el aire o una pieza académica. Está llamada a realizarse en el tiempo, de ser aprobada, y si es rechazada tendrá un impacto político, jurídico y cultural en el escenario que se abra.
El profesor Tom Ginsburg de la Universidad de Chicago, observador de la constituyente y que monitorea los cambios constitucionales en el mundo, sostiene la pertinencia de este enfoque. El texto propuesto refleja la inclusión de nuevos actores sociales y temas que están hoy en discusión en todas partes. Ginsburg insiste en la importancia del período de instalación de las nuevas instituciones y normas jurídicas.
I.- Etapas del proceso constituyente
– acuerdo político entre la mayoría de los partidos en noviembre 2019 luego del movimiento de protesta social
– reforma constitucional que establece y regula el proceso constituyente, redactada por expertos pluralmente elegidos y sancionada por el Parlamento y el Presidente de la República; la que fue complementada para ampliar la representación de mujeres, pueblos originarios y movimientos sociales
– elección de los convencionales: ningún sector alcanzó por sí mismo el tercio más uno necesario para condicionar los acuerdos que exigían 2/3.
– instalación y funcionamiento por un año: elaboración de reglamento: siete comisiones simultáneas, sin votación final de carácter general ni instancia de discusión global que favoreciera el consenso amplio. La CC como vitrina.
– propuesta entregada al Presidente para plebiscitarla.
– campaña electoral de dos meses con franja televisiva.
– plebiscito ratificatorio:
– si se rechaza, viene un nuevo inicio
– si se aprueba, un gradual y prolongado período de implementación: al menos 2 gobiernos y 2 parlamentos; habría que dictar o modificar alrededor de 65 leyes más varios reglamentos.
El rumbo del proceso depende de lo que la ciudadanía vote en el plebiscito. Es un hito decisivo, pero no pone fin al proceso mismo. Marcará una nueva etapa.
La prueba de fuego de la nueva Constitución será su aceptación por la ciudadanía, lo que dependerá de su relación con la cultura política imperante y de los acontecimientos políticos que ocurran.
II.- A partir del 5 de julio los poderes colegisladores existentes recuperan protagonismo
Incluso antes con la presentación de los proyectos de reforma tributaria y de pensiones.
El Parlamento tiene una composición política diferente a la Convención Constitucional. En cierto sentido entra en competencia. Parte de la CC desconfía de lo que pueda decidir el Parlamento y el Gobierno.
Pero también la Administración y especialmente los jueces tendrán un rol decisivo al diseñar y poner en práctica las políticas públicas y al resolver los conflictos legales. El cambio constitucional será un ingrediente más del proceso político.
III.- La propuesta de nueva Constitución
Cada Constitución es hija de su tiempo. Lleva su impronta.
La propuesta está compuesta de los siguientes capítulos:
–Principios
– Derechos Fundamentales
– Naturaleza y Medio Ambiente
– Buen Gobierno y función pública
– Estado regional y organización territorial
– Congreso nacional
– Presidente de la República
– Sistema de Justicia
– órganos Autónomos
– Reforma y reemplazo de la Constitución
A.- Principales novedades
1.– Se establece el estado social de derecho nacido en la postguerra, para reforzar el compromiso público con la realización de los principios y valores constitucionales.
Ello trae consigo una garantía mayor de los derechos económicos, sociales y culturales: cláusula que exige al Estado remover los obstáculos para su realización, los tratados internacionales que los contemplan tendrían rango constitucional, se crea una acción general de tutela, se crea la Defensoría del Pueblo (Ombudsman).
No se detallan los sistemas de prestaciones que implican algunos de esos derechos, salvo en educación y la mención a un sistema único de salud y el carácter público del ente encargado de la seguridad social. Pero no se excluye a los privados.
En materia de derecho de propiedad cambia el criterio para calcular la indemnización en caso de expropiación: en vez del daño patrimonial efectivamente causado, se habla de precio justo.
2.- La paridad de género y el enfoque feminista
Se busca la plena participación de las mujeres estableciendo un criterio de representación paritaria en los órganos colegiados.
Se consagran los derechos sexuales y reproductivos, incluido el aborto. Y la eutanasia. Reconocimiento de diversos tipos de familia.
Valorización del cuidado de las personas carenciadas. Se propone un sistema público de cuidado y la promoción de la corresponsabilidad entre hombres y mujeres en el trabajo doméstico.
3.- Compromiso ecológico del Estado y la sociedad
Se consagran los derechos de la naturaleza (definidos en el artículo 103) y se establece la Defensoría de la Naturaleza, así como el derecho a vivir en un ambiente sano y el principio de responsabilidad ecológica: el que contamina paga.
Buen trato a los animales.
Una preocupación especial por los bienes comunes, como el agua, con atención especial a las cuencas de los ríos, los glaciales, humedales, lagos y el océano.
También la polución atmosférica, los cielos oscuros, la crisis climática y la biodiversidad.
4.- Los pueblos originarios
Se siguen los parámetros de la Declaración de la Naciones Unidas del 2007. Reconocimiento de derechos colectivos y sistema especial de participación y consulta e incluso consentimiento cuando se ven afectados sus derechos.
Consagración del principio de plurinacionalidad.
Las autonomías territoriales indígenas (ATI) entregadas a la ley. Lo mismo la justicia indígena.
5.- Principios del buen gobierno
Se consagran la probidad, transparencia, rendición de cuentas, derecho de acceso la información pública, la protección de datos personales, así como mayor compromiso con profesionalismo de la Administración Pública.
6.- Estado regional
Una red de autonomías locales y regionales como base del gobierno central, que conserva facultades que puede delegar, o autorizar por ley la descentralización fiscal en favor de las autonomías, posibilidad de crear empresas, poner cargas públicas o endeudarse, manteniendo la facultad de nombrar seremis y jefes de servicios nacionales en las regiones.
Consultas regionales y comunales. Sistema de participación incidente, por ejemplo, en presupuestos participativos.
7.- Un Estado activo en la economía de mercado
Además de su poder regulatorio y sancionador, se reconoce su capacidad para participar en la actividad económica.
Se consagra el principio de la responsabilidad fiscal a nivel nacional y subnacional.
8.- Un sistema político presidencial “atenuado” y un parlamento asimétrico
Además del cambio de nombre de las cámaras, los nudos se encuentran en la reelección inmediata del Presidente, la transformación de la iniciativa legal exclusiva del Presidente, la reducción de los quórums el veto parcial y la aprobación conjunta por las cámaras de los nombramientos propuestos por el Ejecutivo.
Diferentes facultades de la Cámara de las Regiones y del Congreso de las y los Diputados.
El Presidente pasa a comandar siempre las FF.AA., las policías no tendrán carácter militar y se reducen los estados de excepción.
Desaparece la interpelación a los Ministros y éstos están obligados asistir a las sesiones a las que sean citados.
9.- El sistema judicial
Se crea el Consejo de la Justicia para dirigir todo el sistema, dejando a la Corte Suprema concentrada en su función de fijar la jurisprudencia.
Se da un menor valor a la carrera judicial.
Los tribunales especiales se integran al sistema.
Se establece la justicia vecinal en vez de los Juzgados de Policía Local, también integrada al sistema y se fomentan los mecanismos colaborativos de resolución de conflictos.
Se crean los jueces de ejecución de penas y se pone termino a las concesiones carcelarias.
Debe haber un sistema especial para el cumplimiento de sentencias de tribunales internacionales de Derechos Humanos que sancionen al Estado, permitiendo a la Corte Suprema revisar las sentencias firmes.
No se aplica la media prescripción a autores de graves violaciones a los derechos humanos.
Se mejora la delación compensada a quienes denuncien colusión y otros delitos económicos.
Se pone término al Tribunal Constitucional y se establece una nueva Corte Constitucional con menos competencia: la inaplicabilidad sólo puede ser planteada por los jueces de la instancia y desaparece el control de constitucionalidad del proceso legislativo.
Sus miembros son designados igualmente, pero en algunos casos pasando por el sistema de alta dirección pública.
10.- Se refuerza el conjunto de organismos constitucionalmente autónomos
Creación de nuevos órganos autónomos
Se elevan a rango constitucional nuevas instituciones autónomas como el Consejo para la Transparencia y la Defensoría Penal, y se reforman la Contraloría, Banco Central, Sistema Electoral, Servicio Civil, Defensoría Penal Pública y Consejo nacional de Bioética. Desaparece el Consejo Nacional de Televisión.
11.- Se establecen nuevos mecanismos de democracia directa
Se crean la iniciativa popular de ley y el referéndum revocatorio de ley, además de instancias de participación c ciudadana en el Estado parecidas a las de la Ley 20.500.
12.- Se amplía la ciudadanía y se establece el voto obligatorio
13.- Dos caminos para el cambio constitucional
Mediante reformas con quorum de aprobación más bajos o a través de una asamblea constituyente.
IV.- Implementación gradual de la Constitución
Las disposiciones transitorias se sustentan en la hipótesis de un triunfo del “apruebo”; si ganara el “rechazo” y hubiera otra Constitución, también tendría que ser implementada.
Hablaremos de la primera alternativa.
Durante un tiempo entre 8 y 10 años estarán vigentes dos constituciones, pues la actual continúa en todas las materias que así lo disponga la nueva, que se refieren en general al funcionamiento del Estado y sus diversos órganos.
En la transición siguen vigentes las leyes actuales hasta su derogación o modificación expresa o que sean declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional. Los plazos que fija la CC no son imperativos.
Los cuerpos directivos de órganos autónomos siguen en funciones hasta término de sus mandatos. Lo mismo los jueces.
Los nuevos organismos no entran en funciones hasta que no se dicte la ley habilitante respectiva. Lo mismo ocurre con las nuevas atribuciones de los organismos existentes. Todo ello con las siguientes excepciones:
- Congreso Nacional y elección de Gobernadores, Consejeros Regionales, Alcaldes y Concejales.
- Justicia Constitucional
- Dirección general de Aguas del MOP asume funciones de la nueva Autoridad del Agua y puede regular las cuencas de los ríos, y los derechos de aprovechamiento se transforman en autorizaciones regidas por el Código de Aguas.
- FONASA, transcurridos 4 años, asume el manejo de todas las cotizaciones de salud.
Entran a regir ipso facto los capítulos de la Constitución sobre Principios, Derechos Fundamentales, Buen Gobierno, Medio Ambiente y disposiciones transitorias. Todo el resto queda en suspenso hasta que se dicte alguna ley, salvo:
1.- los quorum de aprobación de las leyes
2.- se acortan los períodos de los Senadores, Alcaldes y Concejales, Gobernadores y Consejeros Regionales
3.- La iniciativa popular de ley empieza en 3 meses
4.- Un año para la consulta en Rapa Nui sobre su estatuto autónomo y en Chiloé y San Felipe para decidir si pasan a ser regiones
5.- Dentro de tres meses debe ser convocado el Consejo de los Gobernadores
6.- Un año para crear la Comisión Territorial Indígena encargada del catastro de sus tierras.
7.- 18 meses para elaborar plan de casas de acogida para víctimas de violencia intrafamiliar y reducción de campamentos
8.- tres años para elaborar una Política de Restauración de Suelos y recuperación de Bosque nativo
9.- Atribuciones de la Dirección General de Aguas: artículo 36 y N° 35.
10.- Un año para echar a andar la Comisión de transición ecológica
11.- Si no hay ley que regule procedimiento de nueva acción de tutela constitucional, la competencia pasa de las Cortes de Apelaciones a los jueces de la instancia.
12.- A falta de ley los tribunales especiales se integran al sistema de justicia: tributarios y de aduanas, de Cuentas, Contratación Pública y Propiedad Industrial.
V.- Críticas a la propuesta de nueva Constitución
Se pueden formular muchas apreciaciones críticas al texto, sea porque tiene vacíos, sea por su lenguaje, sea por las fórmulas adoptadas. Cada uno puede tener una opinión distinta sobre cada asunto tratado. Es normal. Lo que importa saber es si la orientación básica del documento va en la dirección adecuada, si se refiere a los principales desafíos políticos de hoy y si lo hace con una perspectiva de futuro. A mi juicio ese es, precisamente, el mayor mérito de la propuesta: apuntar hacia delante y abrir procesos.
Como la implementación es uno de esos procesos y estará a cargo del Gobierno y del Parlamento, el texto pasará por un cedazo que inevitablemente traerá complementos, correcciones.
Amaya Alves, convencional y profesora de Derecho en la Universidad de Concepción, usó una metáfora sugerente: las Constituciones son como un árbol llamado a crecer, florecer y dar frutos. Así puede ser con esta propuesta si es aprobada.
Mis preocupaciones se refieren principalmente al uso de un lenguaje ampuloso y florido que suele apartarse del rigor de las normas jurídicas, que puede dar origen a interpretaciones controvertidas. Y de paso corregir errores evidentes, algunos incluso involuntarios y llenar vacíos, como la no ampliación de las causales de plebiscito para dirimir conflictos graves entre el Ejecutivo y el Congreso, que en nuestra historia han derivado en graves enfrentamientos políticos, como ocurrió en 1891 y en 1973.
Tampoco advierto la necesidad que tuvieron los constituyentes de cambiar el nombre a tantas instituciones, generando una polémica inútil, si después se iba a mantener la estructura básica del Estado y del sistema político. Donde mayormente se advierte imprecisión es en el capítulo sobre la forma de Estado y las relaciones entre los gobiernos regionales y el poder central, lo que refleja que en el país todavía no tenemos un concepto decantado de cómo debiera ser un Estado unitario regionalizado.
El texto refleja igualmente lo que el jurista argentino Roberto Gargarella ha advertido analizando las nuevas constituciones latinoamericanas: una falta de correspondencia entre la consagración de muchos derechos y un sistema institucional con pocos instrumentos para cumplir esas promesas. En el caso nuestro, esto se ve en parte subsanado por la creación de la Defensoría del Pueblo y un sistema que facilita el acceso de las personas a la justicia.
Es de esperar que las campañas para el plebiscito no caigan en caricaturas ni descalificaciones y puedan servir para que la ciudadanía se interiorice del contenido de los cambios propuestos.
Lo importante, a mi juicio, es que el proceso constituyente siga adelante y en la etapa de implementación e instalación de los cambios se puedan alcanzar consensos más amplios que den estabilidad a la nueva arquitectura institucional.
Aprobar para continuar el proceso y entrar en una etapa de realizaciones concretas, esa es mi apuesta.
Parece oportuno traer a colación miradas externas de instituciones serias, pero interesadas. Me refiero a 2 bancos internacionales.
Desde el punto de vista económico, el Banco Morgan Stanley afirma: «No vemos signos de elementos potencialmente disruptivos para la macroeconomía de Chile. Las propuestas más extremas han sido rechazadas por el pleno y en los próximos pasos del proceso no deberían tener cambios importantes».
“La nueva Carta Fundamental significará una carga fiscal más alta para el país, así como una regulación más estricta a las empresas, especialmente en temas de medioambiente”. Pero, “la exclusión de propuestas menos ortodoxas para el sector empresarial, la política económica y el marco institucional, debería reducir la incertidumbre política para los líderes empresariales, promoviendo la inversión y manteniendo un marco fiscal mayoritariamente ortodoxo». Manifiesta, sin embargo, preocupación por incertidumbre en la minería y en las concesiones y en lo relativo a derechos de aguas por un debilitamiento en el sistema de autorizaciones, derechos y licencias.
Concluye: «Aunque las encuestas ante el plebiscito de salida de septiembre siguen mostrando que la opción ‘Rechazo’ mantiene una tendencia de ventaja, nuestro escenario es que finalmente se apruebe la nueva Constitución«.
Por su parte el Banco Citi señala que el borrador no es “ni genial, ni terrible”. Afirma que “En general, el proyecto es maximalista en términos de lenguaje, pero algo minimalista en términos de contenido…muchas cosas se dejan para la futura legislación…queda por ver en qué medida las nueva Constitución aborda las cuestiones sociales…”. También piensa que la propuesta será aprobada.
